Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Особенности договора займа оформленного долговыми ценными бумагами. Договор займа под залог ценных бумаг». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
В период действия в РФ ГК РСФСР 1964 года отсутствовала возможность займа ценных бумаг. Ценные бумаги упоминались в нескольких нормах указанного ГК, но их правовая природа не была определена. Между тем договор займа определялся в ГК РСФСР подобно современному ГК как реальный договор о передаче в собственность денег и вещей, определенных родовыми признаками. Ценные бумаги к последним не относились.
Особенности договора брокерского займа ценных бумаг
Договор займа ценных бумаг, предусмотренный ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», обладает особыми специфическими признаками, отличающими его от общегражданского договора займа. В связи с этим для отграничения договора займа ценных бумаг на основе соглашения о брокерском обслуживании от общегражданского договора займа ценных бумаг первый представляется целесообразным именовать брокерским договором займа ценных бумаг.
Во-первых, для такого договора предусматривается особый субъектный состав.
Заимодавцем по данному договору может выступать только брокер. Брокер согласно ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» — это один из профессиональных участников рынка ценных бумаг, которыми могут выступать юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, осуществляющий брокерскую деятельность (ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг). Последняя представляет собой деятельность по исполнению поручений клиента на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом — договоров о брокерском обслуживании (п. 1 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Как правило, именно в договоре о брокерском обслуживании, а не в отдельном договоре о займе ценных бумаг определяются условия договора займа ценных бумаг, в том числе сумма займа или порядок ее определения (абз. 2 п. 4 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»).
Заемщиком по договору брокерского займа ценных бумаг выступает клиент брокера — инвестор. Понятие инвестора неоднократно встречается в законодательстве о рынке ценных бумаг, однако его дефиниция в действующем законодательстве не сформулирована. А.В. Майфат определяет инвестора как «субъекта, передающего имущество (инвестиции) в собственность другого лица с целью получения в будущем материальной выгоды (дохода), которая может быть создана в результате предпринимательской или иной деятельности получившего имущество субъекта (или связанных с ним третьих лиц), и не имеющего правовой возможности участвовать в процессе использования инвестиций и получения дохода» . Однако на основе системного толкования норм ФЗ «О рынке ценных бумаг» можно сделать вывод, что для фондового рынка не характерна передача инвестором имущества в собственность другого лица. Инвестор может передать денежные средства и иное имущество, например ценные бумаги, в собственность профессионального участника рынка ценных бумаг, но чаще всего передает во временное владение для заключения последним с переданным имуществом гражданско-правовых сделок и юридически значимых фактов (например, для профессионального управления портфелем ценных бумаг или иного имущества, регистрации прав на ценные бумаги и т.д.). Поэтому представляется обоснованным дать следующее определение инвестора на рынке ценных бумаг — это субъект гражданского права, который на договорной основе передает во владение профессиональному участнику рынка ценных бумаг имущество с целью получения в будущем дохода от профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Ограничений по субъектному составу для инвестора законодатель не предусматривает.
Договор репо как разновидность займа ценных бумаг?
В литературе высказана точка зрения, что «в России известны несколько видов займа ценными бумагами, в том числе репо и маржинальная торговля» . Однако для признания договора репо договором займа с точки зрения гражданского законодательства нет оснований. Так, согласно п. 1 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность покупателю по договору репо ценные бумаги, а последний обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо — наличная или спорт-сделка) и по которому покупатель обязуется в установленный договором срок передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а последний обязуется принять их и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо — форвардная сделка). Таким образом, договор репо представляет собой две сделки — два договора купли-продажи между одними и теми же сторонами по поводу одного и того же предмета. С экономической точки зрения целью договора репо является заем на определенный срок (чаще всего краткосрочный), но с точки зрения гражданского права заемных отношений в нем нет, поскольку целью договоров, составляющих договор репо, является передача права собственности на имущество (что является целью договора купли-продажи), а договора репо в целом — передача права собственности на имущество на время. Таким образом, цель договора займа хотя и лежит вне рамок договора, но заключается во временном использовании вещей. По договору купли-продажи продавцу передается полная стоимость вещи, по договору займа — вознаграждение за временное использование вещи, всегда меньшее по размеру, чем стоимость вещи, а в ряде случаев по соглашению сторон заем является безвозмездным.
Буркова А.Ю. Правовое регулирование займа ценными бумагами // Инвестиционный банкинг. 2006. N 2.
В отличие от договора займа ценных бумаг, по договору репо покупатель оплачивает полную стоимость ценных бумаг, как и по договору купли-продажи. В то же время во второй части сделки репо покупатель возвращает те же самые вещи, которые были переданы продавцом, в то время как по договору займа заемщик возвращает такое же количество таких же ценных бумаг.
В то же время ГК РФ не предусматривает возможность заключения договора купли-продажи на срок или «обратной купли-продажи». Поэтому в конце прошлого века была распространена противоречивая судебная практика о возможности заключения договоров репо, поскольку функционирование фондового рынка, в том числе международного, вызвало распространение сделок репо при отсутствии их правового регулирования и даже упоминания в законодательстве России.
Чаще всего суды признавали сделки репо ничтожными, поскольку не усматривали в них намерения передать ценные бумаги в собственность другого лица. Подобная точка зрения была высказана и на уровне Президиума ВАС РФ. Так, в 1998 году Президиум ВАС РФ признал необоснованным отказ в удовлетворении иска об истребовании неосновательно приобретенных акций, поскольку договор купли-продажи акций был признан ничтожным вследствие притворности сделки, на основании чего он не мог породить у ответчика право собственности на акции . При этом суд квалифицировал сделку как договор кредита, обеспеченный договором залога.
Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.
В 2009 году в ФЗ «О рынке ценных бумаг» появилась норма, предусматривающая регулирование договора репо, и у судов появилось нормативное основание для признания его законным. В целом для гражданского законодательства это означает признание «договора купли-продажи на время». Однако последний не допускается в отношении любого предмета договора купли-продажи. Так, согласно п. 2 ст. 454 ГК к купле-продаже ценных бумаг положения ГК о купле-продаже применяются, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. Поэтому возможность продажи на время или обратной продажи можно признать таким специальным правилом, установленным законодательством о рынке ценных бумаг.
А.С. Селивановский отмечает следующие отличия договора репо и договора займа под залог ценных бумаг (табл. 1).
Библиографический список
- Федеральный закон от 26.07.2017 N 212 «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2017. N 31 (ч. 1). Ст. 4761.
- Буркова А.Ю. Правовое регулирование займа ценными бумагами // Инвестиционный банкинг. 2006. N 2.
- Майфат А.В. Ценные бумаги: сравнительный анализ понятий в правовых системах России и США // Государство и право. 1997. N 1.
- Майфат А.В. Инвестор: понятие, статус, деятельность // Современное право. 2005. N 10. С. 6 — 10.
- Селивановский А.С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. М.: ВШЭ, 2014. 584 с.
Свойства ценных бумаг
Ценные документы обладают рядом свойств:
-
Обращаемость. Бумага может выступать в качестве товара или платежного средства.
-
Доступность. Возможность покупки и продажи, законность сделок.
-
Серийность. Выпуск ценных документов осуществляется частями, партиями.
-
Наличие стандартов. Ценная бумага должна выглядеть в соответствии с законом. Иметь определенные сведения и степень защиты.
-
Ликвидность. Спрос на товар, приводящий к быстрой продаже.
-
Рискованность. Приобретение ценных бумаг может привести к доходам или к потере вложенных средств.
-
Гарантия исполнений обязательств. При нарушении договорных обязательств можно обратиться в суд.
-
Государственное признание. Оборот на территории страны, предполагающий возможность продажи, покупки, дарения, передачи в наследство.
Приведенные признаки закрепляют право на приобретение части компании, доли собственности организации или предприятия.
Такие свойства как ликвидность или рискованность зависят от ситуации на рынке, определяющей ценность бумаги в данный момент.
Классификация ценных бумаг
ЦБ отличаются по тому, кто их произвел, и по экономической сути. Некоторые виды означают вклад в развитие организации, другие – банковский вклад. Любые бумаги могут приносить прибыль.
Деление по функционалу:
-
Паевые. Они определяют пай, который можно купить или продать. В основном это акции.
-
Долговые. Бумаги, фиксирующие факт взятия кредита (долга). К ним относятся: акции, закладные, облигации, сертификаты, векселя.
-
Производные. Инструменты, подтверждающие право на сделку. Это опционы и фьючерсы.
По сроку действия и месту обращения ценные документы делятся на:
-
Коммерческие. Рассчитаны на короткий срок, функционируют на денежном рынке. К ним относятся векселя и аккредитивы.
-
Фондовые. Продаются и покупаются на фондовом рынке, действуют больше 12 месяцев или бессрочно. Это акции и облигации.
По сроку действия:
-
Срочные. Бывают краткосрочными (до 1 г.), среднесрочными (от 1 г. до 5 лет) и долгосрочными (от 5 до 30-40 лет).
-
Бессрочные. Их существование не ограничено сроком действия.
Важно! Фондовые инструменты продаются неограниченное число раз. Коммерческие – единожды.
По классификации видов ценные бумаги делят на:
-
Основные. Документы, в основе которых — имущественные права на какой-либо актив. Могут быть первичными и вторичными. Первичные – сами ценные бумаги (акции, векселя, облигации). Вторичные – бумаги, выпускаемые на первичные ценные бумаги. Например, депозитарные расписки.
-
Производные (дереватив). Это документ без бумажного носителя, возникающий из-за изменения цены актива, лежащего в основе ценной бумаги. К производным бумагам относятся: опционы, свопы и разные виды фьючерсов.
По форме:
-
Документарные (бумажные). Выпускаются в виде документа.
-
Бездокументарные (безбумажные). Не имеют бумажного носителя.
По способу владения:
-
предъявительские (неименные);
-
именные, выпущенные для конкретного человека;
-
ордерные. Могут использоваться лицом, указанным в документах.
По виду выпуска:
-
Эмиссионные. Появляются крупными партиями (сериями). Подлежат государственной регистрации в обязательном порядке.
-
Неэмиссионные. Государственная регистрация не проводится.
По наличию риска:
-
Безрисковые. На практике краткосрочные государственные облигации.
-
Рисковые. Бумаги, в больше степени подверженные волатильности (изменение стоимости). К низкорисковым относятся государственные бумаги, к среднерисковым – корпоративные облигации. К высокорисковым документам относят акции.
Кроме того, существуют ценные бумаги российской или иностранной принадлежности, а также рыночные и нерыночные варианты активов. Отечественные бумаги в большинстве своем торгуются на бирже, расположение которой — Москва.
Параметры и ставки по займам ценными бумагами
Займ ценными бумагами дает возможность получения дохода как кредитору, так и заемщику. Для того, чтобы заключить подобную сделку, следует выбрать способ оформления. Первый способ подразумевает документальное оформление, а второй — продажу ценных бумаг.
Особенностью продажи выступает условие, которое дает возможность продавцу на обратный выкуп проданного им права. Стороны заранее обговаривают и устанавливают цену и время выкупа.
При пользовании ценными бумагами заёмщик платит определенный процент, который является платой за услугу. Сам процент для каждой сделки индивидуален, ограничений по нему не предусмотрено действующим законодательством.
Ограничения по процентам устанавливают брокеры, которые учитывают ценообразование на конкретный промежуток времени:
- если займ рассчитан на небольшой период, то процент варьируется в пределах 0,5-1% в год;
- если займ предоставляется на более длительный период, максимальная ставка может достигнуть 18% в год.
Естественно, что каждая из сторон сделки заинтересована в получении наиболее выгодных для себя условий. Кредитор хочет получить как можно больше гарантий по возврату долга и максимально поднять процентные ставки.
Заемщик, напротив, заинтересован в снижении ставок. Условия, предлагаемые при таком варианте кредитования, часто аналогичны тем, что действуют при получении крупных ссуд денежными средствами.
Обычно получить ссуду возможно только при наличии гарантий от заемщика по своевременному возврату долга. В качестве залога наиболее часто выступают другие портфели, принадлежащие клиенту.
Большинство подобных займов в России предоставляются по маржинальным сделкам и отличаются очень короткими сроками. Обычно заемщик получает акции, облигации уже после закрытия торговой сессии и должен вернут их до начала нового операционного дня.
В последнее время рынок стал больше ориентироваться на западные страны, где длительные займы этого типа являются обычной практикой и используются профессиональными игроками рынка достаточно часто.
Таблица. Типы займов и сроки:
За услугу необходимо будет заплатить определенный процент, который будет зависеть от срока займа и категории кредитор. От частного лица на короткое время можно получить ссуду под 0,5%-1% годовых, но найти подходящий вариант сделки будет не просто.
Гораздо легче получить займ ценными бумагами у крупных организаций, но ставка в этом случае составит уже 15-20% годовых в зависимости от срока действия договора и предоставляемого обеспечения.
Платить дополнительную комиссию за передачу или возврат ценных бумаг не придется, так как она не предусматривается договором, хотя законодательство и не запрещает такую возможность.
Таблица. Условия:
Долговые обязательства
Чтобы определить, что такое долговые ценные бумаги, следует понимать, что они, в первую очередь, удостоверяют долговые обязательства компании-эмитента в отношении держателя. Это заем по сути, по которому выплачиваются основная сумма и проценты.
Долговые ценные бумаги могут эмитироваться государством, международными организациями, самоуправлениями, коммерческими обществами, кредитными учреждениями. Бумаги могут обеспечиваться залогом или не предполагать такого. В договоре займа могут прописываться различные условия.
Особенности ценных бумаг долгового типа:
- Номинальная стоимость – основа расчета процентов, выплачивается в день погашения.
- Срок погашения – это дата, когда эмитент обязан выплатить держателю основную сумму и закрыть обязательства. Бумаги могут быть краткосрочными (до года), среднесрочными (1-10 лет), долгосрочными (от 10 лет).
- Купонная ставка – так называется процентная ставка, которую платит эмитент владельцу бумаг, может быть плавающей либо фиксированной. Плавающая зависит от краткосрочных процентных ставок, фиксируется на конкретный период. Краткосрочные бумаги не предполагают купона, ведь они эмитируются с дисконтом (разница между номинальной ценой и стоимостью ценной бумаги).
- Дата выплаты купона – срок, в который осуществляется процентный платеж.
- Производные долговые ценные бумаги – это заем, который предполагает какие-то особые условия (пример: конвертируемые облигации, которые в указанную дату можно поменять на акции).
Покупая ценную бумагу, клиент в момент совершения сделки фиксирует ставку доходности. Она зависит от стоимости покупки, ставки купонной, накопленной купонной прибыли, которая выплачивается прошлому владельцу бумаги. Ликвидность бумаг зависит от массы факторов (сегмент рынка, объем эмиссии, рыночная ситуация, уровень спроса/предложения и т.д.).
Основные преимущества долговых ценных бумаг:
- Хорошая альтернатива депозитам в банке – выше доход.
- Возможность продать бумаги до срока погашения.
- Сохранение накопленных процентов при продаже, отсутствие штрафов.
- Большой выбор сочетаний условий – валюта, доходность, срок вложения, риски.
- Возможность сформировать хороший портфель – купить ценные бумаги предприятий из разных стран, секторов экономики, диверсифицировав вложения.
Долговая ЦБ – это разновидность договора займа
К долговой ценной бумаге относится все то же, что касается и договора займа, просто условия могут быть немного иными. Ведь речь идет о денежных взаимоотношениях между заемщиком и эмитентом. Бумага представляет собой письменное свидетельство, выданное банком либо иным кредитным учреждением для подтверждения внесения денег.
Процентная прибыль обычно известна заранее, в течение срока существования не меняется. Выпуск облигаций и других бумаг данного типа схож с кредитованием, с той лишь разницей, что тут отсутствует залог и существенно упрощена процедура перехода прав требования.
Схожесть долговых ценных бумаг с займом и подтверждение того, что это действительно разновидность кредита, определяет сама цель выпуска облигаций – для эмитента это способ привлечения дополнительных средств (оформления кредита, по сути) на большой срок на выгодных условиях. Просто тут кредитором выступает не банк, а инвесторы, которые купили долговые ценные бумаги.
В остальном же принцип тот же: вкладчик обязуется не требовать вложенных средств до срока погашения бумаги, эмитент гарантирует возврат денег с процентами в указанную дату. Безопасность такого вложения, как правило, высока, ведь возможность эмитировать ценные бумаги предоставляется после массы проверок эмитента на соответствие нужным требованием, процедура проводится с привлечением определенных структур и регуляторов.
На российском финансовом рынке растет популярность сделок РЕПО. Подобные сделки позволяют кредитору существенно снизить кредитные риски, а заемщику — получить средства на более выгодных условиях. Кроме того, в Налоговом кодексе РФ установлен особый порядок налогообложения операций РЕПО, благодаря которому эти сделки являются одним из наиболее эффективных механизмов кредитования.
Сделка РЕПО (от англ. «repurchase agreement» (REPO) — соглашение об обратной покупке) — это договор о продаже имущества с последующим его выкупом по фиксированной цене. Фактически такие сделки состоят из двух частей. Сначала фирма «А» продает фирме «Б» свое имущество, а затем фирма «Б» обязана совершить обратную продажу этого имущества фирме «А» по цене, установленной в момент заключения сделки РЕПО.
Цель операций РЕПО — не купля-продажа имущества (предмета сделки), а временное предоставление денежных средств фирме «А» в обмен на временное владение ее имуществом.
Виды кредитных и заемных обязательств
1. Потребительский кредит (заем) – это отношения по предоставлению кредитором-предпринимателем денежной суммы заемщику-гражданину под проценты для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Помимо указанных в этом определении оснований потребительского кредитования (договоров кредита и займа) существует еще одно – кредитование счета (овердрафт, ст. 850 ГК).
1.1. Кредиторами могут быть только банки, микрофинансовые организации (сумма кредита до 1 млн руб.), кредитные кооперативы (кредитование только своих членов), ломбарды. Правила о потребительском кредите не применяются к кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, за отдельными исключениями (ст. 9.1 Закона об ипотеке).
1.2. Защита заемщика. Помимо ГК потребительское кредитование регулируется Законом о потребительском кредите (займе)1, Законом о кредитной кооперации, Законом о микрофинансовой деятельности.
Правила этих законов призваны сгладить неравенство договорных возможностей и защитить слабую сторону – заемщика – не только от более сильной стороны – кредитора, но и от его собственного, зачастую иррационального, необдуманного поведения при получении кредита, чтобы заемщик не стал чрезмерно обременен долгами.
Такую защиту призваны обеспечить:
а) принцип ответственного кредитования;
б) нормативно определяемый верхний предел полной стоимости кредита;
в) льготный срок для акцепта заемщиком кредита («период охлаждения»);
г) право заемщика отказаться от получения кредита и право на досрочный возврат;
д) более выгодная для заемщика (в отличие от ст. 319 ГК) очередность погашения требований кредитора;
е) ограниченная ответственность заемщика;
ж) право заемщика взыскать свои расходы по кредиту с продавшего ему некачественную вещь розничного продавца.
Принцип ответственного кредитования обязывает кредитора не только проинформировать заемщика обо всех условиях кредита (займа), но и, сопоставив доходы заемщика с его долговой нагрузкой, оценить его кредитоспособность и предупредить его о рисках неисполнения им обязательств и применения к нему штрафных санкций. Можно утверждать, что кредиторской обязанностью является не только информирование, но и консультирование заемщика. К сожалению, в самом Законе о потребительском кредите нет норм, обеспечивающих специальную защиту заемщика на случай неисполнения кредитором обязанностей по ответственному кредитованию (например, освобождение заемщика от обязанности по уплате процентов на сумму кредита как форма ответственности кредитора за ненадлежащее информирование и консультирование). Заемщику остается лишь универсальный (и довольно затруднительный) способ защиты – иск о возмещении убытков (ст. 15 ГК, ст. 12 Закона о защите прав потребителей).
Кредит под ценные бумаги: порядок оформления
Для получения кредита под залог ценных бумаг потенциальный заёмщик должен подать в банк анкету-заявление, приложив к ней реестр закладываемых ЦБ.
При оформлении займа понадобится также паспорт и выписка из депозитария банка-кредитора о праве собственности на бумаги. Перевод ЦБ на хранение в депозитарий заимодателя – это обязательное для выполнения требование кредитных организаций.
Многие банки перед выдачей кредита под ценные бумаги даже не «утруждают» себя проверкой платёжеспособности заёмщика, так как могут оперативно вернуть выданные клиенту денежные средства посредством продажи заложенного имущества.
После одобрения заявки на получение ссуды клиент с банком заключают кредитное соглашение и договор о закладе. Заклад ЦБ оформляется подписанием акта приёма-передачи бумаг.
Займы под залог ценных бумаг обычно дают на небольшой срок. В редких случаях банк может увеличить срок кредитования для постоянного клиента до 5 лет.
К преимуществам займов, где в качестве обеспечения выступают ценные бумаги, можно отнести:
- Заемщик даже после подписания договора с банком будет являться владельцем ценных документов.
- У заемщика имеется возможность «договориться» с банком о том, что при значительном увеличении стоимости залоговых ценных бумаг, какую-то их часть можно будет реализовать. В этом случае вырученные средства будут использованы для оплаты какой-то части кредита. Это условия заранее прописываются в договоре.
- Также в договоре может быть указано, что будет происходить с прибылью, получаемой с ценных бумаг, пока они находятся в залоге. Это деньги могут пойти в счет погашения займа либо будут откладываться на счет заемщика.
Получить деньги под залог ценных бумаг могут потенциальные заемщики с плохой кредитной историей.
Мероприятия, связанные с движением ценных бумаг между участниками кредитного соглашения не облагаются налогом и не учитываются при проведении расчётных работ баз налогообложения.
Налогом облагается только доход, являющийся результатом сделки.
Если заёмщик является физическим лицом, то при совершении финансовых операций посредником — брокером, проводится удержание налогов, за счёт чего у частного лица сокращаются налоговые обязательства до величины, соответствующей начисляемому параметру на стоимостную разницу при продаже и покупке активов.
Кредитор при этом должен оплатить налог только с процентов, полученных за пользование активами.
Если заёмщик и кредитор являются субъектами предпринимательской деятельности, то все расчёты и отчисления в Налоговую Службу они должны проводить самостоятельно.
Условия предоставления
Сделки заключаются с учетом интересов каждой из сторон. Кредитор напрямую заинтересован в получении процентов за пользование ценными бумагами, а также гарантий своевременного возврата предмета займа, в свою очередь, заемщик старается согласовать минимальный размер процентной ставки.
Кредитор готов предоставить ссуду заемщику только при условии наличия гарантий ее своевременного возврата. Одним из видов обеспечения может выступать залог финансового портфеля, принадлежащего клиенту.
Следует отметить, что в РФ подобные займы широко используются при заключении маржинальных сделок на короткий период. Заемщик может рассчитывать на получение ценных бумаг после закрытия торговой сессии биржи, но обязуется их вернуть до начала следующего операционного периода.
В зависимости от типа займа варьируется срок соглашения:
- короткий – срок не превышает 1 день, в исключительных случаях до 1 недели;
- длительный – на срок более года.
За предоставленные в займ ценные бумаги заемщик обязуется оплатить согласованный процент, устанавливаемый кредитором, в зависимости от его категории и срока соглашения.
По умолчанию комиссия в таких договорах не предусмотрена, однако закон не запрещает указанный платеж включить в обязательства заемщика.
В соответствии с российским законодательством под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг одного выпуска, количества, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами). Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая — второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО .
Статья 282 Налогового кодекса; Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П «О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации»; Указание Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У «Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями»; Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14 августа 2002 г. N 32/пс «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации».
В основном операции РЕПО регулируются подзаконными актами , большинство из которых были выпущены Банком России или Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР).
Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П «О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации»; Указание Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У «Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями»; Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14 августа 2002 г. N 32/пс «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации».
Банк России и ФСФР не ставят вопрос о действительности или судебной защите РЕПО по российскому законодательству. Наоборот, оба органа рассматривают РЕПО-сделки как составляющую часть российского финансового рынка, которые используются не только для сделок с корпоративными ценными бумаги, но и с государственными ценными бумагами и бумагами, выпущенными Банком России.
Однако позиция судов относительно сделок РЕПО не так однозначна. Некоторые суды основывают свои аргументы исключительно на Гражданском кодексе, который не регулирует сделки РЕПО. В результате такие суды приняли несколько судебных решений, которые рассматривают договоры РЕПО как притворные сделки, которые скрывают предоставление обеспечения по кредитному договору. Суды принимают такую точку зрения, основываясь на позиции, что стороны не имели действительного намерения передать право собственности на акции по сделке РЕПО. Исходя из этого, суды применяют положения, которые установлены для залога к сделкам РЕПО, и требуют проведения публичного аукциона при реализации заложенного имущества. Особенно сделки РЕПО спорны, когда отсутствует намерение сторон продать ценные бумаги, и передача права собственности на акции не регистрируется в реестре акционеров.
См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 7045/97; Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97; Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 1171/98; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 ноября 1999 г. по делу N 2361.
Такая позиция судов, особенно на уровне Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, несколько лет назад на какое-то время стагнировала практически весь рынок сделок РЕПО с корпоративными ценными бумагами в России. Компании боялись заключать такие сделки в связи с тем, что существовал большой риск признания их недействительными в суде. В последнее время сделки РЕПО начинают медленно возобновляться.
Скорее всего, сделки РЕПО все же будут иметь защиту в суде при условии, что они являются независимым обязательством, а не идут в совокупности с кредитом или займом. Также если наличествует прямая воля сторон именно на заключение сделки РЕПО, а не кредитной сделки, переход прав на акции будет фиксироваться в реестре акционеров как передача прав собственности на акции.